Końcowym etapem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozostaje zawarcie umowy między zamawiającym a wyłonionym wykonawcą.
Z punktu widzenia konstrukcji instytucji prawnej, umowy o zamówienie publiczne stanowią kontrakty cywilnoprawne poddane szczególnemu reżimowi określonemu w Prawie zamówień publicznych.
Stosowanie Kodeksu cywilnego
Do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Dla przykładu, przepisy Prawa zamówień publicznych nie wyłączają wykładni umowy na podstawie art. 65 Kodeksu cywilnego (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn. akt: IV CSK 90/09).
Forma pisemna
Umowa wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Jak powyżej zaznaczono, do przedmiotowych umów stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, dlatego też przyjąć trzeba, iż forma pisemna jest zachowana, gdy nastąpi wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany własnoręcznie przez jedną ze stron lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią własnoręcznie podpisany. Niedochowanie formy pisemnej powoduje bezwzględną nieważność umowy (forma pisemna ad solemnitatem).
Jawność
Umowy o zamówienie publiczne są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach ustawy o dostępie do informacji publicznej. Umów w sprawie zamówień publicznych brak jest wśród informacji publicznych, które obligatoryjnie zamieszcza się w Biuletynie Informacji Publicznej. Umieszczenie w BIP treści umowy o zamówienie publiczne uzależnione jest zatem od woli zamawiającego. Jeżeli treści umowy nie zamieszczono w BIP, jest ona udostępniana przez zamawiającego na wniosek każdego zainteresowanego.
Ściśle określone strony
Omawiane umowy zawierane są pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą. Zamówienie udzielane jest wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Z zasady niedopuszczalne jest więc przeniesienie praw i obowiązków wykonawcy na osobę trzecią, tj. innego wykonawcę – taka czynność byłaby nieważna, albowiem stanowiłaby udzielenie zamówienia podmiotowi, który nie został wybrany w postępowaniu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., sygn. akt: V CK 97/03). Wyjątek stanowią sytuacje, gdy zachodzi sukcesja uniwersalna po stronie wykonawcy (np. zbycie całego przedsiębiorstwa, przekształcenie podmiotowe, wniesienie całego przedsiębiorstwa jako aportu do spółki). W takich przypadkach trzeba przyjąć wykładnię ukierunkowaną na dokończenie realizacji zamówienia, nie zaś jego unicestwienie. Przeciwna, rygorystyczna interpretacja mogłaby bowiem w wielu przypadkach prowadzić do niemożliwości wykonania końcowych stadium zamówienia tylko dlatego, że nastąpiło na przykład połączenie spółki wykonawcy z inną spółką.
Wzór umowy
Umowy o zamówienie publiczne obejmują narzucone przez zamawiającego treści, które nie podlegają negocjacjom. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia obowiązkowo musi bowiem zawierać istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy lub ogólne warunki umowy, bądź też wzór umowy. W praktyce z reguły w specyfikacji zamieszcza się wzór umowy. Takie uregulowania Prawa zamówień publicznych stanowią znaczny wyłom w cywilistycznej zasadzie swobody umów, ponieważ to zamawiający jest uprawniony do decydowania o kształcie i zapisach umowy, tak aby uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania oraz, by w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie zamówienia.
Przedmiot umowy
Przedmiot umowy w sprawie zamówienia publicznego musi korelować z zapisami oferty oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Upraszczając, oferta wykonawcy powinna odpowiadać specyfikacji, specyfikacja zaś powinna być odzwierciedlona w umowie. Jeżeli przedmiot zamówienia wynikający z umowy wykracza poza przedmiot zamówienia ujęty w specyfikacji, umowa w tym zakresie podlega unieważnieniu (o unieważnieniu umowy w dalszej części opracowania).
Termin na zawarcie umowy
Prawo zamówień publicznych określa minimalne terminy, jakie muszą upłynąć od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty do dnia zawarcia umowy. To znaczy, umowa może być zawarta w terminach późniejszych, nie może natomiast być zawarta wcześniej, to jest przed upływem ustawowych terminów. Ustawowe terminy różnią się w zależności od sposobu zawiadomienia wykonawców oraz wartości zamówienia. Terminy wskazane zostały w poniższej tabeli.
Wartość zamówienia jest równa lub przewyższa kwoty określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 PZP |
Zawiadomienie przesłane do wykonawców faksem lub drogą elektroniczną – umowa zawierana w terminie nie krótszym niż 10 dni |
Zawiadomienie przesłane do wykonawców pocztą tradycyjną lub w inny sposób – umowa zawierana w terminie nie krótszym niż 15 dni |
|
Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 PZP
|
Zawiadomienie przesłane do wykonawców faksem lub drogą elektroniczną – umowa zawierana w terminie nie krótszym niż 5 dni |
Zawiadomienie przesłane do wykonawców pocztą tradycyjną lub w inny sposób – umowa zawierana w terminie nie krótszym niż 10 dni |
Ustawa przewiduje także szeroki katalog sytuacji, gdy zamawiający nie musi zachowywać wskazanych wyżej terminów (art. 94 ust. 2 Prawa zamówień publicznych). Trzeba także pamiętać, że w przypadku wniesienia odwołania, zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Czas realizacji umowy
Zasadą jest zawieranie umów o zamówienie publiczne jedynie na czas oznaczony, maksymalnie do czterech lat. Wyjątkowo można zawrzeć umowę na czas powyżej czterech lat w przypadku umów o świadczenie okresowe lub ciągłe, jeżeli wykonanie zamówienia w tak długim okresie spowoduje oszczędności kosztów lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przewyższa kwoty określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, zamawiający musi zawiadomić Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż cztery lata, podając uzasadnienie faktyczne i prawne takiej decyzji. Zmawiający obowiązany jest dokonać tego zawiadomienia w terminie trzech dni, liczonych od dnia wszczęcia postępowania. Obowiązek zawiadomienie nie występuje jednak w odniesieniu do: umów kredytu i pożyczki, umów rachunku bankowego i umów ubezpieczenia (jeżeli okres umowy nie przekracza pięciu lat). Nadto, ustawodawca przewidział kategorię umów, które mogą być zawierane na czas nieoznaczony i to bez zawiadamiania o tym Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Są to umowy na dostawy: wody, gazu, ciepła, a także umowa licencji na oprogramowanie komputerowe oraz umowa na usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub gazu ziemnego.
Zmiany umowy
W umowach o zamówienie publiczne występuje zakaz dokonywania istotnych zmian jej postanowień w stosunku do treści oferty. Dokonanie takiej zmiany podlega unieważnieniu (o unieważnieniu umowy w dalszej części opracowania). W drodze wyjątku, istotna zmiana umowy możliwa jest w sytuacji, gdy zamawiający przewidział możliwość jej dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dokładnie określił warunki takiej zmiany.
Ustawowe prawo odstąpienia
Zamawiającemu przysługuje ustawowe prawo odstąpienia od umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, a czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W takich okolicznościach zamawiający może złożyć oświadczenie o odstąpieniu od umowy w terminie trzydziestu dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu zdarzenia. Termin ten jest terminem zawitym prawa materialnego, a wobec tego nie może być przywrócony. Gdy zamawiający skorzysta z przysługującego mu prawa, wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego za część wykonania umowy (nie może zaś żądać wynagrodzenia za całość zamówienia, ani też nie może formułować roszczeń odszkodowawczych).
Unieważnienie umowy
Po pierwsze, umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji. Po drugie, unieważnienie może nastąpić w odniesieniu do istotnych zmian umowy, które zostały dokonane przy braku ustawowej przesłanki stanowiącej, iż zamawiający przewidział uprzednio możliwość dokonania takiej zmiany i określił jej warunki. Po trzecie zaś, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
– bez podstaw ustawowych zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki,
nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w BIP albo nie przekazał ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich,
– zawarł umowę z naruszeniem ustawowych terminów, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy,
– uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub też uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do tegoż systemu złożenie ofert,
– udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem określonych terminów, jeżeli wiążą go umowy ramowe z więcej niż jednym wykonawcom,
– z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.
Gruntowna zmiana konstrukcji nieważności umów o zamówienie publiczne została dokonana nowelizacją ustawy z grudnia 2009 r. Nieważność umów z mocy samego prawa (potwierdzaną deklaratoryjnym orzeczeniem sądu lub KIO) zastąpiono unieważnianiem umów mocą konstytutywnego wyroku sądowego (lub KIO). W nowelizacji tej zawężono także katalog przyczyn nieważności. Prawo wystąpienia do sądu (KIO) o unieważnienie umowy przysługujące wykonawcom ubiegającym się o zamówienie, a nadto Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych. Co istotne, Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy z pominięciem powyższych przesłanek, przy powołaniu się na art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych uprawniający go do skierowania żądania do sądu w sytuacji, gdy zamawiający dokonał czynności lub zaniechał czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Unieważnienie umowy konstytutywnym orzeczeniem sądu (KIO) odnosi skutek od momentu jest zawarcia (ex tunc), z tym że jeśli nie jest możliwy zwrot świadczeń KIO może unieważnić umowę w części niewykonanych zobowiązań i nałożyć karę finansową. Wskazane powyżej uregulowania nie uchybiają przepisom art. 705 Kodeksu cywilnego i art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego. Wykonawca lub Prezes UZP mogą więc żądać unieważnienia umowy w przypadku, gdy doszło do wpłynięcia na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub z dobrymi obyczajami. Można także żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego i to także z innych przyczyn niż ujęte w Prawie zamówień publicznych, z tym że ustawa wyraźnie wskazuje, że art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego nie ma zastosowania do stanu faktycznego, w którym zamawiający z naruszeniem ustawy wprowadził tryb zapytania o cenę.
Zabezpieczenie umowy
Zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia, które posłuży pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Żądanie zamawiającego nie jest formułowane na etapie zawierania umowy, lecz już w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie może więc pominąć tej kwestii w specyfikacji, a następnie już po wyborze wykonawcy, a przed zawarciem umowy, żądać wniesienia zabezpieczenia. Z celu zabezpieczenia wynika, iż powinno ono zostać wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy (wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP z dnia 13 lipca 2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1687/05). Wysokość zabezpieczenia podaje się w stosunku procentowym do wskazanej w ofercie ceny całkowitej albo też do maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego (wysokość zabezpieczenia wynosi od 2% do 10% tych wskaźników). Wysokość zabezpieczenia nie może być więc wskazana np. w kwocie pieniężnej – wartość ta zawsze musi być ujęta w stosunku procentowym. Co do zasady to wykonawca, nie zaś zamawiający, dokonuje wyboru formy zabezpieczenia. Wykonawca dysponuje następującymi możliwościami zabezpieczeń: pieniądze, poręczenia bankowe (ewentualnie SKOK-u), gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe. Za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może być wnoszone również w formie: weksli z poręczeniem wekslowym banku (lub SKOK-u), zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostki samorządowe lub też zastawu rejestrowego.
Uchylenie się od zawarcia umowy
Jeżeli wykonawca uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą sposób pozostałych ofert, bez ponownego ich badania (chyba że zachodzą określone przesłanki unieważnienia postępowania).
Autor:
Jan Jednoralski, radca prawny
Kancelaria Radcy Prawnego „ART”
J A N J E D N O R A L S K I
https://digiartia.com/product/legal-power-law-firm-html-template/
https://digiartia.com/product/justitia-multiskin-lawyer-legal-wordpress-theme/