Zmiana umowy na gruncie Prawa Zamówień Publicznych

Nowelizacja przepisów Prawa zamówień publicznych dokonana ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych oraz ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, zmieniła sytuację w zakresie dopuszczalności oraz potencjalnych konsekwencji prawnych dokonanej modyfikacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z obecnie znowelizowanym przepis art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: „pzp”) „Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (ust. 1). Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu (ust. 2)”.

W obowiązujących od dnia 29 stycznia 2010 roku przepisach, ustawodawca odstąpił od konstrukcji nieważności zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 144 ust 1 pzp. W to miejsce wprowadzono możliwość unieważnienia umowy przez sąd powszechny. Zgodnie z uzasadnieniem rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, rozwiązanie to oznacza rezygnację z konstrukcji bezwzględnej nieważności umowy o zamówienie publiczne zawartej po przeprowadzeniu postępowania obarczonego określonymi w ustawie wadami i zastąpienie jej sankcją względnej nieważności umowy. Tym samym sankcja, która dotychczas powodowała, iż umowa była nieważna z mocy samego prawa, od momentu jej zawarcia, na którą każdy mógł się powoływać oraz która była stwierdzana deklaratoryjnym wyrokiem sądu, zostanie zastąpiona sankcją, której zastosowanie wymaga konstytutywnego wyroku sądu unieważniającego umowę z przyczyn określonych w przepisach pzp.

Omawiana zmiana wynika z konieczności dostosowania polskich przepisów do wymagań prawnych Unii Europejskiej, a w szczególności do zapisów Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (dalej: „Dyrektywa”), zmienionej przepisami Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 2d ust. 1 w/w Dyrektywy „Państwa członkowskie zapewniają, aby umowa została uznana za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej lub by jej nieskuteczność wynikała z decyzji takiego organu odwoławczego w następujących przypadkach: (i) jeżeli instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co nie było dopuszczone zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE; (ii) w przypadku naruszenia art. 1 ust. 5, art. 2 ust. 3 lub art. 2a ust. 2 niniejszej dyrektywy, jeżeli naruszenie to pozbawiło wnoszącego odwołanie oferenta możliwości skorzystania z środków odwoławczych przed zawarciem umowy, kiedy takie naruszenie jest połączone z naruszeniem dyrektywy 2004/18/WE, jeżeli naruszenie to wpłynęło na szanse wnoszącego odwołanie oferenta na otrzymanie zamówienia; (iii) w przypadkach, o których mowa w art. 2b lit. c) akapit drugi niniejszej dyrektywy, jeżeli państwa członkowskie powołały się na odstępstwo od okresu zawieszenia typu standstill dla zamówień opartych na umowie ramowej i dynamicznym systemie zakupów”. Należy zatem stwierdzić, iż przepisy Dyrektywy przewidują, iż Państwa członkowskie winny zapewnić wprowadzenie do swych porządków prawnych uregulowań stanowiących, iż umowa o udzielenie zamówienia publicznego powinna zostać uznana za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej lub by jej nieskuteczność wynikała z decyzji takiego organu odwoławczego, jeżeli zamawiający:

(i) z naruszeniem przepisów ustawy zastosuje tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, (ii) nie zamieści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekaże ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, (iii) zawrze umowę przed upływem standstill, jeżeli uniemożliwi to wykonawcy wniesienie odwołania podlegającego uwzględnieniu, tj. potwierdzającego, iż w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, (iv) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych albo ofert w ramach dynamicznego systemu zakupów, (v) udzielił zamówień na podstawie umowy ramowej bez zachowania standstill albo nie zapraszając do składania ofert wszystkich wykonawców, (vi) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.
W ocenie przedstawicieli doktryny, zacytowany powyżej przepis art. 2d ust. 1 Dyrektywy dopuszcza dwie alternatywne konstrukcje prawne. Pierwsza z nich to niezbyt jasna na gruncie prawa polskiego konstrukcja nieważności z mocy prawa, wymagającej jednak każdorazowo powództwa ustalającego. Druga zaś to tzw. wzruszalność umowy, polegająca na jej ubezskutecznieniu na mocy konstytutywnego orzeczenia właściwego organu (nieważność względna). Podobnie jak w przypadku klasycznych wad zachodzących przy zawieraniu umowy opisanych w art. 82 – 88 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeksu cywilnego (dalej: „kc”), sprowadza się do unicestwienia jej skutków prawnych z mocą ex tunc, choć nie w wyniku własnego oświadczenia zainteresowanego, lecz na mocy orzeczenia sądu wydanego na żądanie zainteresowanego podmiotu. W świetle art. 2d ust. 1 Dyrektywy, prawo krajowe może dopuścić wsteczne anulowanie wszystkich obowiązków umownych, bądź ograniczyć zakres ubezskutecznienia umowy tylko do tych obowiązków, które pozostały jeszcze do wykonania. W rachubę wchodzi zatem unieważnienie umowy ex tunc (z mocą wsteczną) jak
i ex nunc (jedynie na przyszłość). Ustawowe następstwa pierwszego rodzaju unieważnienia umowy sprowadzają się do obowiązku zwrotu spełnionych świadczeń tytułem nienależnego świadczenia (art. 410 kc), natomiast w wyniku drugiego rodzaju unieważnienia powinno dojść do stosownego rozliczenia wykonanej części umowy.

Należy również zauważyć, iż od dnia 29 stycznia 20101 roku Prezes Urzędu Zamówień Publicznych posiada legitymację do wystąpienia z powództwem o unieważnienie zmiany umowy dokonanej z naruszeniem pzp. Prezes może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w zawitym terminie 4 lat od dnia zawarcia lub zmiany umowy. Przy czym pozew o unieważnienie może dotyczyć: (i) części umowy, o której mowa w art. 140 ust. 3 pzp, (ii) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 144 ust.1 pzp, a także (iii) umowy, o której mowa w art. 146 ust. 1 pzp. Możliwość występowania przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy jest zatem niezbędną formą kontroli, która pozwala nadzorować działania zamawiającego przy dokonywaniu zmian umowy o zamówienie publiczne, a w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp – reagować. Takie rozwiązanie należy uznać za słuszne, gdyż system zamówień publicznych powinien służyć optymalnemu wydatkowaniu środków publicznych oraz zapewniać równe traktowanie wykonawców i zachowanie zasad uczciwej konkurencji w trakcie postępowania zamówieniowego.

Ponadto, zauważyć należy, iż na mocy nowelizacji pzp z dnia 5 listopada 2009 roku ustawodawca zrezygnował z zakazu dokonywania wszelkich zmian umowy o udzielenie zamówienia publicznego, a utrzymał go jedynie w odniesieniu do zmian „istotnych”. Zmiany „nieistotne” bez względu na to, czego dotyczą, mogą być zatem wprowadzane do treści zawartej umowy bez ograniczeń. Oczywistym warunkiem wprowadzenia zmian do umowy jest więc rozstrzygnięcie, czy dana zmiana należy do kategorii istotnych czy nieistotnych. Podstawową okolicznością zmiany jest ewentualny wpływ na konkurencyjność postępowania. Jak wynika z uzasadnienia omawianej nowelizacji, dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się
o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Innymi słowy, coś co zaburzyłoby konkurencję na etapie postępowania, np. zmiana parametrów przedmiotu zamówienia, terminów, płatności, tym bardziej jest niedopuszczalne w trakcie realizacji umowy.

W zamyśle ustawodawcy przyjęte rozwiązanie ma zwiększyć pewność obrotu w ramach zamówień publicznych oraz jest konieczne z punktu widzenia przyjętej przez przepisy Unii Europejskiej i sukcesywnie wdrażanej w przepisach pzp, konstrukcji odstąpienia od unieważnienia umowy przez Krajową Izbę Odwoławczą lub sąd powszechny. Możliwość kontynuowania wykonywania zamówienia, co jest często szczególnie istotne w celu zapewnienia ciągłości wykonywania zadań publicznych przez zamawiających, przy bezwzględnej nieważności umowy byłoby bowiem niemożliwe do pogodzenia z zasadami i doktryną obowiązującego obecnie polskiego prawa cywilnego.

Odnosząc się do przewidzenia ewentualnej zmiany umowy należy zauważyć, iż obowiązek założenia takiego zdarzenia przez zamawiającego powinien być postrzegany w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności. Dlatego też możliwość przewidzenia okoliczności powodujących konieczność zmiany umowy powinna być oceniana także z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności konkretnego zamawiającego.

Reasumując, zmiana istotnych postanowień zawartej umowy może mieć miejsce jedynie na skutek wystąpienia okoliczności, które zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast, zmiany nieistotne – niewpływające na wyżej opisaną konkurencję – mogą być wprowadzane do treści zawartej umowy bez ograniczeń.

Autor: Agnieszka Adach, Michał Bagłaj prawnicy w Kancelarii STOPCZYK & MIKULSKI