O relacji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rozmawialiśmy już poprzednio tutaj
Poniżej ciąg dalszy naszej rozmowy dr Maciejem Lubiszewskim doktorem nauk prawnych, specjalizującym się w prawie zamówień publicznych, wykładowcą na Uniwersytecie Warmińsko-Mazurskim w Olsztynie oraz Wyższej Szkole Humanistyczno-Ekonomicznej we Włocławku, o potrzebie wzmocnienia pozycji wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rozmawiamy z.
LEXAGIT: Co zmienić w przepisach by wzmocnić pozycję wykonawcy?
Dr Maciej Lubiszewski: Moim zdaniem, należy jak najszybciej rozszerzyć katalog podstaw do wniesienia odwołania z art. 180 ust 2 PZP. Ten przepis powinien stwarzać możliwość zaskarżenia opisu przedmiotu zamówienia niezgodnego z art. 29 ust 2 lub 3 oraz zatrzymania wadium niezgodnego z art. 46 ust 4a PZP. Zdaję sobie sprawę, że ten ostatni zarzut, o ile występuje w odwołaniu jako jedyny, nie ma wpływu na wynik postępowania. W związku z powyższym konieczne jest zniesienie także zakazu zawarcia umowy do wydania wyroku przez KIO, ale tylko wówczas, gdy jedynym zarzutem podniesionym w odwołaniu jest zatrzymaniu wadium niezgodnie z art. 46 ust 4 a. Rozstrzygnięcie KIO w przedmiocie opisu przedmiotu zamówienia służyłoby nie tylko wykonawcom, ale także zamawiającym. Wyrok KIO w pewnym sensie oznaczałby autoryzację tej części specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
LEXAGIT: Czy podobnie sytuacja wygląda w przypadku zatrzymania wadium ?
Dr Maciej Lubiszewski: Tak, podobnie jest w przypadku zatrzymania wadium. Dziś wielu zamawiających obawia się zarzutów ze strony kontrolerów, że wadium należało je zatrzymać na podstawie art. 46 ust 4 PZP zaś jego zwrot był nieuprawniony, co stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wyrok KIO byłby silnym argumentem przeciwko takim zarzutom.
LEXAGIT: Jakie środki prawne przysługują wykonawcy w obecnej sytuacji ?
Dr Maciej Lubiszewski: Od wielu lat system oparty był na triadzie środków protest-odwołanie-skarga do sądu. Protest został zlikwidowany, jako środek nieskuteczny. Był bowiem rozpatrywany przez samego zamawiającego, rozstrzygnięcie było więc uzależnione od jego dobrej woli. Jego „pozostałością” jest informacja o czynności niezgodnej z ustawą z art. 181 PZP.
Kolejnym środkiem jest odwołanie, które obecnie rozpatrywane jest przez Krajową Izbę Odwoławczą – organ niezależny od stron postępowania i wydający wiążące wyroki. To pozwala ta postawienie tezy, iż odwołanie jest środkiem efektywnym.
Wyrok KIO może być zaskarżony w drodze skargi do sądu, ostatnim środkiem uregulowanym w PZP. Wysokość opłaty, jaką należy uiścić od tej skargi (do 5.000.000 mln zł.) sprawia, że jest to środek w dużej mierze niedostępny, a zatem fikcyjny.
LEXAGIT: Zmieniając nieco temat, czemu przepisy narzucają wybór wykonawcy dającego najniższą cenę?
Dr Maciej Lubiszewski: Jest to jeden z mitów dotyczących prawa zamówień publicznych. Przepisy wcale tego nie narzucają. Cena jest kryterium obowiązkowym, ale nie jedynym – Czytelników odsyłam do art. 91 ust 2 PZP. Istotnie, w zdecydowanej większości przypadków cena jest jedynym kryterium, ale wynika to wyłącznie z decyzji zamawiającego.
Ta decyzja jest różnie motywowana: czasem wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia są tak precyzyjnie opisane, że nie ma sensu wprowadzać dodatkowych kryteriów i zamawiającego ze zrozumiałych względów interesuje tylko cena. W innych przypadkach może to być obawa, że w przypadku wyboru oferty droższej pojawią się groźnie brzmiące zarzuty o niegospodarność, nieuczciwe praktyki etc.
Słyszę utyskiwania na to, że problemy związane z realizacją zamówień publicznych tkwią właśnie w nieszczęsnym „cena – 100%” i czasem ze zdumienia przecieram uszy. Ci, którzy jakiś czas temu mówili, że kilometr autostrady jest w Polsce droższy niż w Europie zachodniej, dziś krytykują, że GDDKiA kupuje „bubel” kierując się niską ceną. Nie uważacie Państwo, że brak tu konsekwencji? Jeżeli wymusimy (choć mam nadzieję, że do tego nie dojdzie) stosowanie innych kryteriów pozacenowych, ceny zamówień publicznych wzrosną. Skąd pewność, że wraz z wzrostem cen wzrośnie jakość wykonanych zamówień? Przecież równie dobrze wykonawca może wykonać zamówienie dokładnie w ten sam sposób inkasując po prostu większy zysk.
Naiwnością jest twierdzenie, że wprowadzenie obowiązkowych kryteriów pozacenowych to panaceum na bolączki zamówień publicznych w Polsce. Moim skromnym zdaniem o wiele poważniejszym problemem jest stosowanie wynagrodzenia ryczałtowego w wielu zamówieniach na roboty budowlane. Lepszym rozwiązaniem, szczególnie przy zamówieniach złożonych i długotrwałych (a takie są zamówienia infrastrukturalne) jest wynagrodzenie kosztorysowe. Jest to z pewnością rozwiązanie, z którym wiążą się trudności praktyczne, ale sądzę, że dzięki niemu uniknęlibyśmy wielu kłopotów.
LEXAGIT: Bardzo dziękujemy za rozmowę i cenne uwagi
dr Maciej Lubiszewski
WPiA UWM Olsztyn
współautor bloga prawo-zamówień-publicznych.pl
mm
