Relacja pomiędzy wykonawcą a zamawiającym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest łatwa. O potrzebie wzmocnienia pozycji wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rozmawiamy z dr Maciejem Lubiszewskim doktorem nauk prawnych, specjalizującym się w prawie zamówień publicznych, wykładowcą na Uniwersytecie Warmińsko-Mazurskim w Olsztynie oraz Wyższej Szkole Humanistyczno-Ekonomicznej we Włocławku.
LexAgit.pl: Proszę opisać jak w praktyce wygląda aktualna pozycja wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?
ML: Trudno jednoznacznie odpowiedzieć na to pytanie. Problem jest bardzo złożony i może być rozpatrywany z różnych perspektyw. Relację wykonawca-zamawiający można przedstawić za pomocą analogii do stosunku, jaki zachodzi pomiędzy osobą ubiegającą się o kredyt a bankiem. Z formalnego punktu widzenia mamy do czynienia z równością stron, co wynika z cywilnoprawnego charakteru tych stosunków. W rzeczywistości zaś pozycja jednej ze stron jest silniejsza: to bank ma pieniądze, na których zależy przyszłemu kredytobiorcy. Jest wręcz czymś naturalnym, że bank tę przewagę wykorzystuje narzucając swoje warunki, formułując pewne wymagania. Zadaniem prawodawcy jest tę faktyczną dysproporcję zniwelować, oczywiście na ile to jest możliwe i celowe. To z tego względu prawo narzuca pewne rozwiązania bankom, ograniczając ich swobodę i chroniąc w ten sposób podmioty ubiegające się o kredyt.
LexAgit.pl: Czy taka sama sytuacja ma miejsce w odniesieniu do zamówień publicznych?
ML: Tak, bardzo podobna sytuacja występuje w zamówieniach publicznych. Dla wielu wykonawców zamówienia publiczne to bardzo atrakcyjny „kąsek”. Czasem uzyskanie zamówienia jest sprawą kluczową dla dalszych losów przedsiębiorstwa. Zamawiający wykorzystuje swoją przewagę narzucając wykonawcom swoje warunki. Jedną z funkcji prawa zamówień publicznych jest narzucenie zamawiającym reguł wyboru oferty najkorzystniejszej. Ma to chronić wykonawców przed arbitralnością zamawiających.
LexAgit.pl: W jaki sposób realizowana jest taka ochrona?
ML: Ta ochrona nie byłaby skuteczna, gdyby wykonawcy nie mieli możliwości zaskarżenia czynności lub zaniechań zamawiającego, które są bezprawne i godzą w interes podmiotu ubiegającego się o zamówienie publiczne. Takim środkiem zaskarżenia jest przede wszystkim odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Patrząc na system prawa zamówień publicznych z „lotu ptaka” wszystko wygląda, tak jak powinno: przepisy wyznaczają ramy, w których może poruszać się zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie, określają prawa wykonawców i pozwalają im na skorzystanie ze środków ochrony prawnej… idylla.
LexAgit.pl: Czym w takim razie jest podyktowana potrzeba zmian?
Otóż, kiedy przyjrzymy się systemowi zamówień publicznych z bliska, poznamy sposób jego funkcjonowania, wówczas dostrzeżemy rysy w tej – z pozoru – idealnej konstrukcji. Gdy weźmiemy pod lupę system środków ochrony prawnej szybko zauważymy, że przysługują one w pełnym zakresie jedynie w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej tzw. progi unijne. Zostały one określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów. Przykładowo, dla zamówień na roboty budowlane ten próg wynosi obecnie 5.000.000 EURO.
W konsekwencji, w postępowaniu na roboty budowlane o wartości niższej niż 20.000.000 zł. (netto) prawo do wniesienia odwołania doznaje bardzo poważnych ograniczeń. Może się więc zdarzyć, że wykonawca, któremu zamawiający wyrządził szkodę swoim bezprawnym działaniem jest pozbawiony szybkiej i efektywnej ochrony prawnej. Proszę mieć świadomość, że mówimy o większości postępowań prowadzonych w naszym kraju! To już nie jest „rysa”, to „wyrwa” w systemie środków ochrony prawnej.
LexAfit.pl: Może mógłby Pan nam to zobrazować ?
ML: Podam dwa przykłady ze swojej praktyki. Pierwszy dotyczy postępowań na budowę systemu przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie danej gminy. Zdarza się, że dokumentacja projektowa została opracowana na podstawie bardzo konkretnie wskazanych urządzeń, a zamawiający nie zadaje sobie trudu, by dopuścić rozwiązania równoważne. W konsekwencji premiowani są wykonawcy, którzy zaoferują tzw. produkt referencyjny. Gdyby było to postępowanie unijne (tj. o wartości równej lub wyższej niż progi unijne), wykonawca mógłby złożyć odwołanie do KIO domagając się takiego opisania przedmiotu zamówienia, który nie narusza uczciwej konkurencji. Są to jednak inwestycje o wartości niższej i takie odwołanie nie przysługuje.
Drugi przypadek, to sytuacja, w której wykonawca zatrzymuje wadium, ponieważ uznaje, że dostarczone w ramach uzupełnienia dokumenty nie potwierdzają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Prawdą jest, że art. 46 ust 4a Prawa zamówień publicznych nie jest sformułowany najlepiej. Prawdą jest też, że stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, KIO oraz sądów (w tym Sądu Najwyższego) jest jednoznaczne – w przepisie tym chodzi o świadome, zawinione nieuzupełnienie dokumentów w celu wpłynięcia na wynik postępowania. Mimo to, zamawiający postanawia wadium zatrzymać.
W jednym i drugim przypadku zamawiający zostałby zapewne przymuszony przez KIO do działania zgodnego z prawem. W efekcie dokumentacja zostałaby poprawiona, umożliwiając dostęp do postępowania wykonawcom oferującym urządzenia równoważne, zaś wadium zostałoby szybko zwrócone i wykonawca mógłby bez przeszkód wykorzystać je w kolejnych postępowaniach.
Reasumując: postulowana zmiana podyktowana jest niedostatecznym poziomem ochrony wykonawców w postępowaniach krajowych (tj. o wartości niższej niż progi unijne).
dr Maciej Lubiszewski
WPiA UWM Olsztyn
współautor bloga prawo-zamówień-publicznych.pl
mm
