Ministerstwo Finansów w dniu 28 lipca 2017 r. zakończyło konsultacje podatkowe w sprawie „listy przesłanek należytej staranności po stronie nabywcy w transakcjach krajowych w kontekście prawa do odliczenia podatku naliczonego” oraz opublikowało 65 opinii zebranych w toku konsultacji na swojej stronie internetowej.
Obecnie w Ministerstwie Finansów trwają prace nad przygotowaniem listy przesłanek należytej staranności, których spełnienie w momencie zawierania transakcji skutkowałoby brakiem podstaw do kwestionowania u podatników prawa do odliczenia podatku VAT w sytuacji, gdy w ramach danego łańcucha transakcji doszło do wyłudzenia zwrotu podatku VAT przez inne podmioty.
Działanie Ministerstwa zmierzające do stworzenia takiej listy należy uznać za krok w dobrym kierunku. Analizując jednak komunikat MF rzuca się w oczy kilka niepokojących elementów.
Jedną z wątpliwych kwestii jest to, że lista przesłanek należytej staranności ma dotyczyć wyłącznie nabyć w transakcjach krajowych. Automatycznie powstać może pytanie, co ze sprzedażą zakupionych w kraju towarów np. za granicę. Obecnie bowiem w takich sytuacjach przy wewnątrzwspólnotowej dostawie towarów organy skarbowe niejednokrotnie kwestionują prawo do zastosowania stawki 0% opierając swoje decyzje w głównej mierze na braku zachowania przez podatnika należytej staranności w doborze kontrahenta.
Podkreślić należy, że jedynie uwzględnienie przez MF głosu przedsiębiorców oraz praktyki obrotu gospodarczego umożliwi skuteczne ograniczenie liczby wyłudzeń zwrotów w podatku VAT, a także zwiększenie pewności i bezpieczeństwa obrotu. W innym wypadku lista przesłanek należytej staranności stanie się dokumentem, który nie będzie miał realnego wpływu na sytuację podatników, a organy podatkowe będą mogły subiektywnie kwestionować transakcje podatników, twierdząc, że podatnik mógł podejrzewać nieuczciwe działania innych firm występujących w łańcuchu transakcji.
Aktualnie między organami podatkowymi a podatnikami toczy się wiele sporów w zakresie tego, jakie zachowania stanowią o dochowaniu należytej staranności przy doborze kontrahenta. W wielu przypadkach organy podatkowe w sposób dowolny interpretują dochowanie należytej staranności kupieckiej, przez co przedsiębiorcy ponoszą negatywne konsekwencje w postaci zakwestionowania prawa do odliczenia VAT czy też możliwości zastosowania stawki 0% przy transakcjach WDT.
Nadmienić należy, że zgodnie z ogłoszonym komunikatem, MF planuje stworzyć jedną przesłanek należytej staranności adresowaną do wszystkich przedsiębiorców. Takie rozwiązanie na pewno może budzić wątpliwości. Patrząc na różnorodność stosunków gospodarczych i zachowań w konkretnych branżach, jest to niemożliwe do osiągnięcia. Za przykład mogą posłużyć choćby transakcje pomiędzy podmiotami handlującymi artykułami spożywczymi, gdzie krótki terminem ich spożycia nie pozwala na dokładną weryfikację kontrahenta, jak w przypadku przedsiębiorców działających np. w branży elektronicznej. Jak w takim razie lista czynności jakie powinni podjąć przedsiębiorcy z różnych branż będzie odnosić się do praktyk rynkowych?
Pomimo toczących się prac w Resorcie Finansów – w dniu 5 lipca 2017 r. wpłynęła interpelacja poselska nr 14059 w sprawie dodatkowej weryfikacji kontrahentów, w której zadano pytanie na czym ma polegać dodatkowa weryfikacja kontrahentów, w jaki sposób można uwolnić się od ryzyka z podjęcia współpracy z nierzetelnym kontrahentem, oraz czy dokonanie pewnych czynności będzie automatycznie zwalniało przedsiębiorcę od ewentualnych negatywnych następstw wynikających z nieuczciwości kontrahenta.
W odpowiedzi na interpelację poselską Wiceminister Finansów Paweł Cybulski wskazał listę przesłanek, jakie powinien podjąć rzetelny przedsiębiorca w celu odpowiedniego zweryfikowania swojego kontrahenta oraz zachowania tzw. należytej staranności pozwalającej na odliczenie podatku naliczonego.
Przedstawione przez Wiceministra wytyczne nie powinny budzić wątpliwości w szczególności takie działania jak:
- sprawdzenie kontrahenta w rejestrze KRS lub CEIDG,
- sprawdzenie kontrahenta w rejestrze VAT,
- weryfikacja kontrahenta w bazie REGON,
- zapytanie o kontrahenta w bazie VIES,
- prośba do kontrahenta o oświadczenie o niezaleganiu w podatkach.
Jednak wg przedstawiciela MF to nie koniec działań jakie powinien podjąć rzetelny przedsiębiorca, aby w stosunku do niego można było mówić o zachowaniu należytej staranności przy wyborze kontrahenta.
Wiceminister, poza powyższymi oczywistymi czynnościami, które są uznawane za czynności normalne w obrocie gospodarczym, wskazuje też na dwie nowe.
- Pierwsza przesłanka to żądanie od kontrahentów oświadczeń, że sprzedawany towar nie pochodzi z przestępstwa i nie był przedmiotem obrotu w ramach karuzeli podatkowej, a dostawca nie bierze udziału w oszustwie podatkowym.
- Przesłanka druga to żądanie od kontrahentów specyfikacji dostarczanych towarów wraz z numerem fabrycznym (seryjnym) każdego urządzenia. Taka specyfikacja powinna zostać dołączona do faktury, ale podatnik powinien sprawdzić, czy otrzymany produkt jest faktycznie z nią zgodny.
Biorąc pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo TSUE do tak sformułowanych czynności wskazanych przez Ministerstwo Finansów należy podejść ostrożnie i krytycznie.
Wymaganie od kontrahenta oświadczenia, że nie jest oszustem mija się z celem. Resort finansów nie jest w żadnym stopniu uprawniony do wprowadzania wymagań, które na konkretnym rynku wykraczają poza pewną praktykę i biznesowe standardy. W szczególności należy tu przytoczyć orzeczenie TSUE w sprawie Stechcemp C-277/14, gdzie Trybunał wprost wskazał, że nie można żądać od podatnika czynności wykraczających poza pewien standard przyjęty w biznesie. Mimo, że podatek VAT jest zharmonizowany wewnątrz Unii Europejskiej co wymusza na państwach członkowskich honorowanie wyroków TSUE, to Ministerstwo Finansów podobnie jak polskie organy podatkowe podchodzi do te kwestii dość liberalnie.
Ponadto obecnie obowiązujące przepisy w żadnym stopniu nie wskazują, jak można byłoby karać kontrahenta, który w sposób świadomy fałszuje takie oświadczenia. Innymi słowy za złożenie oświadczenia, w którym przedsiębiorca podaje nieprawdę de facto nic mu nie grozi.
Odnosząc się do drugiej przesłanki wskazanej przez Wiceministra Finansów to także i do niej należy podejść ostrożnie.
Nie ulega wątpliwości, że przedsiębiorca nabywający od kontrahenta kilka maszyn czy też innych przedmiotów o dużej wartości rynkowej sprawdzi numery seryjne każdej poszczególnej rzeczy. Co jednak z podatnikami, którzy hurtowo handlują np. sprzętem elektronicznym. Czy oni też w przypadku nabywania nierzadko kilku tysięcy urządzeń powinni sprawdzać numer seryjny każdej sztuki nabywanego towaru, aby w stosunku do nich można było mówić, że zachowali należytą staranność w doborze kontrahenta?
Podkreślić należy, że w odpowiedzi na interpelację poselską nawet spełnienie wszystkich wymienionych w niej przesłanek nie zwalnia automatycznie przedsiębiorcy od ewentualnych negatywnych następstw wynikających z nieuczciwości kontrahenta a jedynie „wskazuje na chęć dochowania przez podatnika należytej staranności”.
Pytanie więc jaki jest merytoryczny sens odpowiedzi wiceministra finansów, skoro wskazane przez niego przesłanki należytej staranności spełnione przez nieświadomego przedsiębiorcę wciągniętego w karuzelowy obieg towarów nie zwalniają go z odpowiedzialności a organ skarbowy może odmówić mu prawa do odliczenia podatku naliczonego zarzucając brak czy to dobrej wiary czy należytej staranności.
Podsumowując, wydanie przez Ministerstwo Finansów listy przesłanek należytej staranności powinno być poprzedzone rzetelną oceną możliwości oceny kontrahentów przez przedsiębiorcę.
Dodatkowo tylko wydanie listy przesłanek należytej staranności w formie wiążącej organy podatkowe pozwoli na ograniczenie liczby sporów i zapewni rzeczywistą ochroną uczciwym podatnikom nieświadomie wciągniętych w karuzelowy obieg towarów.
Zaznaczyć zresztą należy, że tak długo jak przedsiębiorca działa zgodnie z wymogami danego rynku, nie powinien być oskarżony o brak zachowania należytej staranności ani o lekkomyślność czy nierzetelność w doborze i weryfikacji kontrahentów.
Z końcem sierpnia w MF zakończył się I etap konsultacji podatkowych dotyczących listy należytej staranności w VAT i na stronie internetowej opublikowane zostało 65 opinii przesłanym w toku konsultacji od przedsiębiorców oraz przedstawicieli nauki.
W ocenie Ministerstwa Finansów zebrany w pierwszym etapie konsultacji materiał wskazuje na możliwość wypracowania kompromisu w zakresie listy dobrych praktyk, chroniących uczciwych przedsiębiorców, którzy nabywają towary w transakcjach krajowych.
Dodatkowo w komunikacje czytamy, że na początku września odbędzie się konferencja z udziałem przedsiębiorców, którzy wzięli udział w pierwszym etapie konsultacji. Na konferencji powołany zostanie zespół roboczy składający się z przedstawicieli przedsiębiorców i administracji podatkowej, którego celem będzie wypracowanie ostatecznego dokumentu dotyczącego dobrych praktyk w zakresie należytej staranności. Należy mieć nadzieję, że opracowane porozumienie będzie odpowiadać praktykom rynkowym a MF znajdzie sposób, aby dokonanie przez uczciwego podatnika czynności w nim zawartych uchroniło przed pozbawieniem go prawa do odliczenia podatku VAT.
Bartłomiej Cogiel – prawnik, Kancelaria Prawna „Gach, Mizińska” w Krakowie, www.gm-legal.pl
