Reklamą produktu leczniczego, wedle definicji ustawowej zawartej w art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U.08.45.271-t.j.), w brzmieniu nadanym temu przepisowi od dnia 1 maja 2007 r., jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Analiza tej definicji wskazuje, że aby zakwalifikować dany przekaz jako reklamę leku, musi on dotyczyć konkretnego produktu, dającego się zidentyfikować przez odbiorcę komunikatu. Należy pamiętać, że wskazanie leku w reklamie może być również pośrednie, to jest np. przez podanie nazwy substancji czynnej, w sytuacji, gdy na rynku jest tylko jeden lek zawierający tę substancję.
Jak wynika z definicji, każdy komunikat o leku, niezależnie od tego czy ma ewidentnie formę reklamy czy też bliższy jest neutralnej informacji, należy oceniać przez pryzmat wspomnianego celu reklamowego. Na reklamowy cel komunikatu wskazuje przeważnie jego forma wizualna oraz treść, w tym elementy zachęty w postaci sloganów reklamowych, kolorowej grafiki, itp. Reklamowy cel wypowiedzi może być jednak czasem trudny do uchwycenia, albowiem firmy farmaceutyczne chwytają się różnych sposobów, aby ten cel ukryć. Wówczas, na pierwszy rzut oka, odbiorca nie jest w pełni świadomy, że ma do czynienia z reklamą, lecz odbiera komunikat jako np. ogłoszenie dotyczące bezpieczeństwa stosowania leku, dementi na temat okoliczności administracyjnoprawnych wprowadzenia leku do obrotu, informację na temat chorób lub materiał edukacyjnym na temat profilaktyki zdrowia. Niemniej orzecznictwo Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) potwierdza, iż decydujące znaczenie ma cel przekazu i jego treść, a nie nazwa komunikatu i jego forma nadana przez autora, przy czym to organ nadzoru musi wskazać te elementy przekazu, które służą osiągnięciu celu reklamowego. W ostatnich decyzjach GIF o wstrzymaniu reklam, taką okolicznością było np. niezachowanie proporcjonalności w zakresie sposobu reagowania przez firmę na obiektywne zdarzenia dotyczące produktów leczniczych, w szczególności w zakresie doboru środków, a także zbyt szerokiej w stosunku do deklarowanego celu, treści komunikatu.
Należy również podkreślić, że nie jest istotne w świetle definicji reklamy, jaki podmiot dany komunikat rozpowszechnia. Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł niedawno, w wyroku z dnia 2 kwietnia 2009 r. w sprawie przeciwko Frede’owi Damgaardowi, że rozpowszechnianie przez osobę trzecią informacji o leku, a w szczególności o jego leczniczych lub profilaktycznych właściwościach, może zostać uznane za reklamę, nawet jeśli osoba trzecia działa z własnej inicjatywy i w sposób niezależny od podmiotu odpowiedzialnego. Oczywiście nadal w gestii organów krajowych należy ocena, czy działanie to ma na celu zwiększenie konsumpcji danego leku, a więc, czy jest to w istocie reklama.
Autor: Katarzyna Hendigery, aplikant radcowski
Gregorowicz-Ziemba Krakowiak Gąsiorowski Kancelaria Prawna
