W przetargu nieograniczonym objętym obowiązkiem pełnej elektronizacji wykonawca przesłał zamawiającemu elektroniczną kopię oświadczenia dotyczącego przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Oświadczenie było wcześniej sporządzone pisemnie i podpisane przez dwie osoby uprawnione do reprezentacji. Poświadczenia za zgodność z oryginałem za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego dokonała jednak tylko jedna osoba uprawniona do reprezentacji. Czy zamawiający powinien uznać, że oświadczenie o grupie kapitałowej zostało złożone prawidłowo?
Skoro oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp zostało podpisane elektronicznie w sposób nieprawidłowy przez jedną osobę (tj. niezgodnie z zasadami reprezentacji określonymi w KRS wykonawcy, które wymagają podpisów dwóch osób), należy zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wyjaśnienie
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym.
Wyjątkiem jest sytuacja, w której mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia bądź udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Charakter terminu 3-dniowego
Artykuł 24 ust. 11 ustawy Pzp wskazuje termin o charakterze instrukcyjnym, po upływie którego zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepisy ustawy nie przewidują szczególnej sankcji za samo niezłożenie oświadczenia. Jednak na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania braku podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Jeśli wykonawca nie złoży oświadczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp i zamawiający nie ma możliwości oceny, czy w stosunku do tego wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, wówczas wyklucza go z postępowania. Podstawą tej czynności będzie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z uwagi na fakt iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia.
Nie stanowi natomiast podstawy wykluczenia z postępowania niedochowanie 3-dniowego terminu na złożenie takiego oświadczenia. Termin ten ma charakter instrukcyjny i w przypadku jego niedochowania aktualizuje się podstawa dla zamawiającego skierowania do takiego wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Status skanu papierowego dokumentu
Formę oświadczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp określa rozporządzenie w sprawie dokumentów.
Zgodnie z jego § 14 ust. 1 oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące podwykonawców, są składane w oryginale.
Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, niezależnie od regulacji ustawowej wskazane jest w § 5 pkt 10 ww. rozporządzenia. Tym samym, przywołany § 14 ust. 1 rozporządzenia regulujący formę oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu odnosi się również do oświadczenia dotyczącego przynależności do grupy kapitałowej.
Jak wskazano w opinii Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT] w zakresie uznania za ważną oferty stworzonej i złożonej w postaci skanu papierowego formularza oferty do pliku podpisanego następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym (którą można uznać za miarodajną także w przedmiotowej sprawie): „(…) w odniesieniu do dokumentów elektronicznych − należy zatem zastosować prostą zasadę, zgodnie z którą, jeżeli w treści dokumentu nie określono wprost, w jakim charakterze jest on podpisany elektronicznie (np. stwierdzenie wprost, że jest to kopia poświadczona za zgodność z oryginałem) to konieczne jest przyjęcie, że w przypadku dokumentów własnych (wykonawcy) prawidłowe podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawsze powoduje, iż mamy do czynienia z oryginałem.
W naszej ocenie nie ma przy tym znaczenia, czy osoba podpisana ręcznie (której skan ręcznego podpisu widnieje na dokumencie) jest tą samą osobą, która podpisuje się elektronicznie. Istotne jest jedynie, czy podpis elektroniczny jest prawidłowy z punktu widzenia zasad reprezentacji tego podmiotu. W ten sposób powstaje bowiem „nowy” oryginał, tym razem w postaci elektronicznej.
Podpisy złożone ręcznie na dokumencie papierowym (później zeskanowanym i stworzonym niejako od nowa jako elektroniczny o tej samej treści) nie mają żadnego znaczenia dla prawidłowości zachowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Podkreślamy, że podobnie jak podpisy złożone na papierze, dokument elektroniczny również umożliwia złożenie wielu podpisów elektronicznych, różnych osób, nie tylko takich które mogą stanowić reprezentację podmiotu. Dla przykładu pod dokumentem może być 5 podpisów, przy czym tylko dwa z nich stanowią reprezentację spółki. Taki dokument powinien być uznawany jako podpisany zgodnie z reprezentacją, o ile wśród złożonych podpisów znajdują się takie, które są złożone zgodnie z KRS lub udzielonym pełnomocnictwem. Tym bardziej »pozostałości« na skanie dokumentu w postaci podpisów ręcznych nie mają żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości podpisów elektronicznych. Jeżeli podpisy elektroniczne zostały złożone prawidłowo, zgodnie z umocowaniem wynikającym z KRS lub pełnomocnictwem, to taki dokument należy uznać za dokument elektroniczny złożony w oryginale”.
Sprawdź, jak prowadzić elektroniczną komunikację w okresie pandemii COVID-19. Więcej >>
Podstawa prawna:
- art. 26 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843),
- 14 ust. 1 rozporządzenia ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126 ze zm.)
Stan prawny na dzień 2 czerwca 2020 r.
Renata Dzikowska – radca prawny specjalizujący się w prawie zamówień publicznych, wieloletni pracownik UZP w Departamencie Kontroli Zamówień Publicznych, obecnie naczelnik wydziału procesów zakupowych w instytucji zamawiającej; współpracowniczka www.portalzp.pl
